Os direitos e garantias constitucionais de defesa do contribuinte

por Fernando L. Lobo d'Eça em 03 de setembro de 2008

Resumo: O Poder Executivo não pode efetuar a execução "manu militare" por outra via que não seja a judicial e mediante o devido processo legalmente estabelecido para cobrança do crédito tributário.

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OS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DE DEFESA DO CONTRIBUINTE E AS INOVAÇÕES NA LEI DE EXECUÇÃO DOS CRÉDITOS DA FAZENDA PÚBLICA.[1]

I - INTRODUÇÃO

Há quarenta anos, o ilustre professor WADE [2], da Universidade de Oxford, já pontuava que "severas leis substantivas podem ser toleradas se aplicadas com justiça e imparcialidade", eis que "só com justiça no procedimento se fazem toleráveis os drásticos poderes governamentais" e, "apesar dos amplos poderes do Estado e (...) da grande discricionariedade que estes conferem, sempre se pode exigir que sejam exercidos com justiça, e se exercidos deste modo, se utilizarão com mais eficácia". Para ilustrar o truísmo de sua afirmativa, valendo-se da opinião de um juiz do Supremo Tribunal dos Estados Unidos, o ilustre professor inglês conclui que seria "preferível viver sob o sistema de direito russo aplicado mediante procedimentos da common law, que sob as normas do direito comum postas em vigor por meio de procedimentos russos", para demonstrar que "a história da liberdade", que distingue os países desenvolvidos dos subdesenvolvidos, "foi em grande medida a história da observância das salvaguardas de procedimento".

Nessa mesma ordem de idéias, o insigne jurista portenho Rafael Bielsa também chamava atenção para o problema essencial da proteção jurisdicional dos direitos e dos interesses legítimos dos cidadãos, qualquer que seja a esfera e a índole dos direitos subjetivos de que se cogite (privados ou públicos), face ao avanço do Poder Público que, sob a invocação do "interesse social", na realidade pretende aumentar o poder do Estado em detrimento dos direitos dos cidadãos constitucionalmente assegurados. Com inigualável poder de síntese o festejado jurista demonstra que "se trata, no fundo, de reduzir o direito do indivíduo, de submetê-lo ao chamado 'interesse geral' com os diversos rótulos, v. gr., a 'ordem pública', o 'interesse social' que quase sempre se resolve num incremento do poder da autoridade, e não num aumento do direito dos membros do corpo social, considerados estes em inferioridade de situação. É dizer, que com freqüência se mutila o direito de uns, não para aumentar o direito dos demais e chegar assim a um equilíbrio harmônico e orgânico, senão para ampliar o poder – geralmente discricional – da autoridade, seja por iniciativa dela própria, seja por falsa concepção de alguma função do Estado"[3]. Enfocando o tema sob o ponto de vista do Direito Tributário, Bielsa considera que "o problema jurídico mais importante de todo o sistema tributário consiste na proteção do contribuinte ante a arbitrariedade legislativa e administrativa" [4].

Atento às advertências da melhor Doutrina, nosso Legislador Constituinte foi cauteloso e pródigo não só na extensa declaração dos direitos individuais, como na explicitação das garantias procedimentais com as quais pretendeu assegurar os direitos formalmente declarados, sendo que em relação a estas últimas, não se restringiu à clássica e irrestrita franquia do acesso ao Poder Judiciário, mas incorporou os avanços havidos nos procedimentos contenciosos administrativos como integrantes e limitativos da atividade do Estado, já ressaltados pela Doutrina [5].

Entretanto, não obstante todas as advertências da Doutrina e todas as cautelas tomadas por nosso Poder Constituinte originário, passados vinte anos da promulgação da Constituição, verifica-se que persistem as tendências denunciadas pela Doutrina, quanto à mutilação das salvaguardas de procedimentos e o intento de aumentar o poder do Estado em detrimento dos direitos dos cidadãos, denunciados por Bielsa, observado-se uma gradual e programática tentativa de supressão das garantias de defesa asseguradas pela Constituição.

De fato, inicialmente pretendeu-se reeditar as odiosas exigências de garantias prévias (depósito e arrolamento de bens [6] como condição para a admissibilidade dos recursos administrativos do contencioso fiscal, cuja inconstitucionalidade foi prontamente proclamada pela Suprema Corte [7] por flagrante violação aos direitos de "petição e resposta", à "ampla defesa", ao "contraditório", ao "devido processo legal" e ao "duplo grau de jurisdição", constitucionalmente assegurados e estendidos ao processo administrativo.

Atualmente, através de sucessivas alterações na redação da Lei Processual Civil pretende-se suprimir parcialmente a garantia do efeito suspensivo dos "embargos do devedor" mesmo após a garantia da execução por penhora - que passou a ser precária e deixada à inteira discricionariedade do juiz (cf. Arts. 587, 588, 739 §1º, 739-A, §§ 1º e 2º do CPC) -, e suprimir totalmente o efeito suspensivo da apelação no caso de improvimento dos embargos em 1ª instância judicial (Art. 520, inc. V do CPC).

Mas tal como ocorreu com as anteriores, a tentativa de suprimir as garantias de defesa dos contribuintes, agora no processo judicial, será certamente baldada pelo Poder Judiciário, pois como se demonstrará, ao contrário do que pretendem fazer crer alguns reformistas, a tão criticada Constituição de 1988 não é um repositório de normas esparsas, independentes e desconexas entre si ou de declarações líricas e ingênuas, mas sim um sistema eficaz de princípios e normas jurídicas que se destinaram fundamentalmente a regrar, refrear e limitar a atividade estatal, especificamente o exercício do "Poder de Tributar", face aos direitos individuais nela enumerados, que o Estado Democrático de Direito por ela constituído se destina a assegurar.

Vejamos qual o "âmbito ou núcleo de proteção" desses direitos de defesa assegurados aos contribuintes na Constituição.

II - OS DIREITOS DE DEFESA E O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO COMO GARANTIAS INDIVIDUAIS CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADAS

Como é elementar e nos lembra a melhor Doutrina, "as Constituições não foram feitas para criar direitos do povo, mas unicamente para reconhecê-los e conservá-los, e se alguns são especialmente numerados e conferidos é somente porque eles são mais importantes, e ordinariamente expostos a invasões"; donde é axiomático que os direitos fundamentais, assegurados na Constituição, constituem uma intransponível "fronteira comum a todos os Poderes do Estado", de tal modo que "o que se segue da declaração constitucional dos direitos fundamentais é que a lei, sob o pretexto de os regular, não pode suprimi-los."

Ao tratar sobre as conseqüências jurídicas da enumeração dos direitos individuais, em memorável síntese Gilmar Ferreira Mendes ressalta que "na sua concepção tradicional, os direito fundamentais são direitos de defesa (Abwehrrechte), destinados a proteger determinadas posições subjetivas contra a intervenção do Poder Público, seja pelo a) não impedimento da prática de determinado ato, seja pela b) não intervenção em situações subjetivas ou pela não eliminação de posições jurídicas. (...) Enquanto direitos de defesa, os direitos fundamentais asseguram a esfera de liberdade individual contra interferências ilegitimas do Poder Público, provenham elas do Executivo, do Legislativo ou, mesmo, do Judiciário. Se o Estado viola esse princípio dispõe o indivíduo da correspondente pretensão que pode consistir fundamentalmente, em uma : (1) pretensão de abstenção (Unterlassungsanspruch); (2) pretensão de revogação (Aufhebungsanspruch), ou ainda, em uma (3) pretensão de anulação (Beseitigungsanspruch). Os direitos de defesa ou de liberdade legitimam ainda duas pretensões adicionais: 4) pretensão de consideração (Berücksitigungsanspruch), que impõe ao Estado o dever de levar em conta a situação do eventual afetado, fazendo as devidas ponderações; e (5) pretensão de defesa ou de proteção (Schutzanspruch), que impõe ao Estado, nos casos extremos, do dever de agir contra terceiros."

Relembradas estas elementares premissas genéricas sobre os direitos individuais, relativamente ao tema que nos propomos a enfrentar verifica-se que a Suprema Corte recentemente reconheceu que o "Direito de defesa foi ampliado com a Constituição de 1988" contemplando "todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no processo", reconhecendo que a "pretensão à tutela jurídica" da defesa "envolve não só o direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador", donde decorre que "o exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito dos fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica"; reconheceu ainda que "a garantia constitucional alusiva ao acesso ao Judiciário engloba a entrega da prestação jurisdicional de forma completa, emitindo o Estado-juiz entendimento explícito sobre as matérias de defesa veiculadas pelas partes" onde se encontra "a essência da norma inserta no inciso XXXV do artigo 5º da Carta da República."

Além do exercício desses direitos de defesa perante o Poder Judiciário, a Constituição assegura ainda a garantia do "duplo grau de jurisdição" (art. 5º incs. LIV e LV, 108, inc. II, e 125 da CF/88) que, estabelecida desde a revolução francesa, na lição de Chiovenda consiste em que "as causas possam normalmente transitar pela cognição de dois tribunais sucessivamente", sendo que "o recurso ao juiz imediatamente superior é o modo de realizar o princípio do duplo grau". Na mesma ordem de idéias, José Frederico Marques esclarece que "o conceito de recurso acha-se em atinência lógica com o princípio do duplo grau de jurisdição", posto que "o direito de recorrer é um direito que se insere no desdobramento dos atos processuais cuja prática resulta do direito de ação ou do direito de defesa". Portanto, parece fora de qualquer dúvida que quando assegura "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral (...) o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes", o Constituinte assegurou, por "atinência lógica", o "princípio do duplo grau de jurisdição" nas instâncias administrativa e judicial, pois como ensina Carlos Maximiniano "a Constituição não destrói a si própria" sendo certo que não pode "a garantia individual, (...), a faculdade (...), exarada num dispositivo, ser anulada praticamente por outro".

Nesse particular, registre-se que o Legislador Constituinte nada mais fez do que acolher e incorporar a advertência da melhor Doutrina Processualista Civil que, na contundente lição de Aderbal Torres de Amorim assentou que: "não há, no âmbito da jurisdição contenciosa, especialmente no primeiro grau de jurisdição (e só para ficar neste), 'decisão insuscetível de controle jurisdicional', ou 'decisão discricionária do juiz', ou 'semidiscricional' como se pretende. (...). Pudesse o juiz proferir decisões irrecorríveis, tornar-se-ia, verdadeiramente, o fürher do processo, na insuperável expressão de Couture, protegendo atos profundamente lesivos a direito individual a pretexto de duvidosa discricionariedade. É imperioso que se dê recurso processual a direito individual lesado. A própria teoria da ação tem aí sua nascente".

A Jurisprudência da Suprema Corte, depois de alguns titubeios, recentemente voltou a alinhar-se com a melhor Doutrina reafirmando que "a garantia do devido processo legal engloba o direito ao duplo grau de jurisdição, sobrepondo-se" à legislação ordinária de vez que "o acesso à instância resursal superior consubstancia direito que se encontra incorporado ao sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais" e, "ainda que não se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdição, trata-se de garantia prevista na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, cuja ratificação pelo Brasil deu-se em 1992" e "a incorporação posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista em tratado internacional tem o condão de modificar a legislação ordinária que lhe é anterior"

Complementando o rol de garantias de defesa, a Constituição assegura não só a publicidade dos atos processuais pressuposto de sua validade (arts. 5º, inc. LX e 93, inc. IX da CF/88), como a "igualdade de tratamento das partes" no processo que "é imanente ao procedural due process of law" (arts. 5º caput e inc. LIV da CF/88), especialmente quando uma das partes é o Estado", e impede a concessão de quaisquer "favores legais" arbitrários que desbordem da razoabilidade ou da proporcionalidade", caracterizando "favorecimento unilateral das entidades estatais" ou "privilégios inconstitucionais" eis que como já assentou a Suprema Corte "no caminho da efetivação do due process of law - que tem particular relevo na construção sempre inacabada do estado de direito democrático -, a tendência há de ser a da gradativa superação dos privilégios processuais do Estado, à custa da melhoria de suas instituições de defesa em juízo, e nunca a da ampliação deles ou a da criação de outros, como é preciso dizê-lo - se tem observado neste decênio no Brasil."

Finalmente, ainda no "âmbito ou núcleo de proteção" dos direitos de defesa, a Constituição tutela o princípio constitucional da "não-culpabilidade" (art. 5º, inc. LVII da CF/88) que, no entendimento da Suprema Corte "consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário" sendo certo que essa "prerrogativa jurídica da liberdade" - por possuir "extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamadas pela Constituição", não se expõe, nem deve submeter-se, a qualquer juízo de oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações discricionárias fundadas em razões de pragmatismo governamental" vez que "a relação do Poder e de seus agentes, com a Constituição, há de ser, necessariamente, uma relação de respeito".

Em homenagem aos aludidos preceitos constitucionais legais, bem como à interpretação para eles fornecida pela Doutrina, a antiga Jurisprudência da Suprema Corte sempre repeliu o emprego de quaisquer outros meios (diretos ou indiretos), empregados pelo Fisco para coagir o contribuinte ao recolhimento de tributos, baseando-se para tanto nos fundamentos de que: a) "não cabe" ao Estado, fazer justiça de mão própria" se a lei estabelece o devido processo legal para a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública em geral"; b) "os contribuintes têm o direito de impugnar a legitimidade dos atos fiscais quando convocados, pelos meios regulares, a satisfazê-los"; c) "o exercício da competência tributária não pode envolver qualquer tipo de constrangimento para o devedor do tributo", uma vez que "a criação do crédito de imposto tem seu processo regulado por lei e está sujeito ao controle jurisdicional de sua legalidade"; d) "a Fazenda Pública deve cobrar seus créditos pelo executivo fiscal sem bloquear nem impedir direta ou indiretamente (...), a atividade profissional lícita do contribuinte"; e) "não é lícito à Administração impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo a satisfazer o débito fiscal, com o que indiretamente lhe seria negado o acesso às vias judiciais, para apreciação de eventual lesão de direito". Mais recentemente o E. STJ reiterou que " a "ratio essendi" das Súmulas 70, 323 e 547 do E. STF e 127 do STJ é no sentido de que "a Fazenda Pública deve cobrar os seus créditos através de execução fiscal, sem impedir direta ou indiretamente a atividade profissional do contribuinte" sendo "defeso à Administração impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo ao pagamento de débito, uma vez que este procedimento redundaria no bloqueio de atividades lícitas, mercê de representar hipótese da autotutela, medida excepcional ante o monopólio da jurisdição nas mãos do estado-juiz".

Dos preceitos expostos, resulta claro que o "âmbito ou núcleo de proteção" dos direitos de defesa assegurados aos contribuintes na Constituição, não se limita à mera concessão de direitos isolados e desconexos, mas abrange um plexo de direitos interligados e convergentes para uma única finalidade de proteção pessoal e patrimonial do indivíduo contra os plenipotenciários poderes Estatais, de modo a possibilitar não só a efetiva impugnação ou contestação de lançamentos e acusações fiscais, mas o efetivo refreamento do avanço do Fisco sobre a propriedade privada legitimamente adquirida, não sendo lícito a nenhuma Autoridade Pública, nem mesmo ao Poder Judiciário, por qualquer meio (direto ou indireto), negar ou restringir ao contribuinte o livre acesso às vias judiciais nem ao duplo grau de jurisdição, para apreciação de eventual lesão de direito, nem impedir ou cercear, durante o processo de cobrança, o uso e gozo da propriedade ou a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo a satisfazer o débito fiscal, objeto da cobrança, antes que sejam definitivamente julgados seus pleitos.

Designados genericamente sob a expressão "direitos de defesa" e assegurados, tanto no processo judicial quanto no processo administrativo do contencioso fiscal, referidos direitos constitucionais na realidade abrangem um plexo de vários direitos conexos (direito de petição e resposta, direitos à "ampla defesa" e "recursos a ela inerentes", ao "contraditório", ao "devido processo legal", "livre acesso" ao Judiciário e ao "duplo grau de jurisdição", publicidade e motivação das decisões, etc.) e ainda, todos os demais direitos inerentes aos princípios constitucionais (art. 5º, §§ 2º e 3º da CF/88), em cuja homenagem a Constituição expressamente assegurou em favor dos indivíduos, e cuja efetividade obviamente depende de uma "prestação jurisdicional" sem lacunas e com resultados práticos e tangíveis que efetivamente aprecie e à final decida, em pelo menos dois graus de jurisdição, todas as questões atinentes à lesão ou ameaça de direito suscitadas perante o Poder Judiciário.

Se assim não fosse, aqueles direitos fundamentais que a Constituição assegura seriam totalmente inócuos, não passando de garantias puramente hipotéticas e ilusórias, da mesma forma como o processo judicial do contencioso fiscal não passaria de pura farsa, destinada apenas a encobrir as ilegalidades e arbitrariedades cometidas pelo Fisco na execução das leis fiscais.

Vejamos quais as vias de acesso ao judiciário e suas características para a realização dos direitos de defesa constitucionalmente assegurados.

III – OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E A SUSPENSIVIDADE COMO CONTEÚDO ESSENCIAL DO DIREITO DE DEFESA.

Regulamentando o "devido processo legal" para a cobrança de créditos tributários, a Lei nº 6.830/80 estabeleceu a forma e o procedimento especial de cobrança judicial do crédito tributário, assegurando aos contribuintes os direitos de oferecer bens à penhora para a garantia da execução (cf. arts. 9º e 11º da Lei nº 6.830/80) e de oferecer embargos à ação de cobrança do crédito tributário (art. 16 da Lei nº 6.830/80) cuja principal característica e razão de existir, como revela o seu próprio nome, é embargar, sustar, suspender a ação de cobrança, até que as questões e objeções levantadas pelo contribuinte sejam amplamente discutidas perante o Poder Judiciário.

Realmente, ao definir as características processuais da ação incidental de embargos, a melhor Doutrina esclarece que: a) "tratando-se de ação incidental de conhecimento que tem por pressuposto execução iniciada, curial que se autue em apenso ao processo desta, a fortiori nos casos em que seu ajuizamento suspende o curso do procedimento executório"; b) "essa ação de conhecimento, oposta à execução fundada em título extrajudicial, é, precipuamente, a de embargos, com a qual se instaura um processo tipicamente jurisdicional" e "enquanto esse processo não tiver termo final, está sobrestada a atividade jurissatisfativa, própria do procedimento executório que só se restabelece na hipótese do trânsito em julgado de sentença que rejeite os embargos opostos", ao passo que "no caso de seu acolhimento, o processo executório se extingue, ou temporária, ou definitivamente, segundo o conteúdo, ou dilatório, ou extintivo da sentença proferida na ação de embargos" c) "a suspensividade dos embargos, no caso de execução fundada em título extrajudicial, corresponde à regra geral" e "enquanto não se decidir, com força de coisa julgada, os embargos do executado, está suspensa a tramitação jurissatisfativa peculiar do processo executório" donde decorre que "os embargos do executado, nesses casos, são sempre suspensivos travando a execução, como vimos, até que se estabeleça coisa julgada sobre o tema objeto dessa ação incidental de conhecimento".

A melhor Doutrina tem reiterado essa característica dos embargos de consubstanciar essencialmente "peça de resistência" e "meio de defesa", razão pela qual proclama a inconstitucionalidade da exigência de custas para a interposição de embargos, esclarecendo na voz de Candido Dinamarco que: "... não é legítima a exigência de preparar os embargos à execução, ainda quando o exija o regimento de custas, porque ela atenta contra a garantia constitucional da ampla defesa. É absurdo pagar para defender-se. O intérprete não deve iludir-se com a configuração puramente técnica desses embargos como verdadeiro exercício de uma ação (ação do executado contra o exeqüente, como se costuma dizer), porque os embargos do executado são a peça de resistência com que ele se opõe à pretensão do demandante, e em substância isso é defesa, não ação. O exeqüente, sim, veio a juízo pedir uma tutela jurisdicional, lamentando o alegado inadimplemento do adversário. Este nada mais quer, em face da constrição judicial já sofrida e do risco de perda do bem por ato do juiz (expropriação, entrega ao exeqüente), a não ser que o processo executivo tenha fim ou ao menos se reduza a pretensão do exeqüente. Por mais que a técnica processual configure esse meio de defender-se da execução como verdadeira ação, de cujo exercício decorre a formação de um novo processo, essas peculiaridades não vão além da pura técnica e não é lícito permitir que aspectos técnico-formais prevaleçam sobre a natureza substancial de um puro ato de resistência, ou seja, de defesa. A exigência de preparar os embargos à execução é inconstitucional por transgressão à garantia da ampla defesa (Const., art. 5º inc.LV)".

IV – A INCONSTITUCIONALIDADE DA SUPRESSÃO PARCIAL DO EFEITO SUSPENSIVO DOS EMBARGOS E DA SUPRESSÃO DO MESMO EFEITO NA APELAÇÃO.

Uma vez delimitado o "âmbito ou núcleo de proteção" dos direitos de defesa assegurados aos contribuintes na Constituição, desde logo se constata que as sucessivas alterações na redação da Lei Processual Civil, - que pretenderam suprimir parcialmente a garantia do efeito suspensivo dos "embargos do devedor" mesmo após a garantia da execução por penhora (cf. Arts. 587, 588, 739 §1º, 739-A, §§ 1º e 2º do CPC) e suprimir totalmente o efeito suspensivo da apelação no caso de improvimento dos embargos em 1ª instância judicial (Art. 520, inc. V do CPC) -, efetivamente invadem e violam o "núcleo de proteção" e o "conteúdo essencial" daqueles direitos de defesa, vez que suprimindo o efeito suspensivo que consubstancia a principal característica dos embargos e do duplo grau de jurisdição, possibilitam o prosseguimento da ação de execução com o praceamento dos bens dados em garantia, antes mesmo que sejam definitivamente analisadas e decididas, nas duas instâncias constitucionalmente asseguradas, as contestações e objeções levantadas nos embargos, não somente violando e tornando inócuos os direitos fundamentais que a Constituição assegura aos contribuintes, mas permitindo que se consumem todos os ônus que aquelas garantias pretenderam evitar, assim negando indiretamente ao contribuinte o livre e pleno acesso ao processo judicial e a ampla defesa, para apreciação de eventual lesão de direito, o duplo grau de jurisdição.

É elementar e ensina a melhor Doutrina o conceito de "dignidade humana" tutelado pela Constituição (art. 1º, inc. III da CF/88) "exige que as intervenções do Estado nos direitos fundamentais sejam proporcionadas e, sobretudo, respeitem o princípio da necessidade e, quando a liberdade de um indivíduo é restringida por parte do Estado com meios que vão além do indispensável, dito indivíduo resulta degradado à categoria de objeto". Em suma, "a exigência de que o homem seja tratado como um sujeito implica que sua liberdade e as faculdades inerentes aos bens de sua personalidade não sejam restringidas por leis tão desmesuradas, que façam diminuir sua condição até o ponto em que o sujeito se converta em objeto".

Assim, as competências legislativas para configurar, desenvolver, regular, restringir e proteger os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados aos indivíduos, obviamente devem respeitar o conteúdo essencial daqueles direitos, o que implica numa proibição dirigida ao legislador de contrariar ou anular o conteúdo essencial daqueles direitos fundamentais, donde resulta que as intervenções legislativas nos direitos fundamentais que sejam desproporcionadas vulneram o conteúdo essencial do direito em que intervem, ou seja, "o que é desproporcional vulnera o conteúdo essencial".

Corroborando estes preceitos de inegável juridicidade nossa Suprema Corte assentou que "a imposição estatal de restrições de ordem jurídica, quer se concretize na esfera judicial, quer se realize no âmbito estritamente administrativo (...), supõe, para legitimar-se constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo Poder Público, da garantia indisponível do "due process of law", assegurada, pela Constituição da República (art. 5º, LIV), à generalidade das pessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de direito público, eis que o Estado, em tema de limitação ou supressão de direitos, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrária". Nessa ordem de idéias a Suprema Corte na voz do ilustre Min. Celso Mello esclarece que: "a essência do substantive due process of law, reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. (...) A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, como já referido, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas. (...) Conclui-se, portanto, que, exteriorizando a norma legal, conteúdo tisnado pelo vício da irrazoabilidade, vem, o legislador, em tal anômala situação, a incidir em causa configuradora de excesso de poder, o que compromete a própria função jurídico-constitucional dessa espécie normativa."

A supressão dos efeitos suspensivos dos embargos e do recurso de Apelação nas causas fiscais, obviamente subverte as finalidades daqueles institutos, instituídos essencialmente como direitos de defesa, vez que não somente implica em impossibilitar efetiva contestação da ação de cobrança de créditos fiscais através da via judicial própria, mas permite o avanço do Fisco sobre a propriedade privada, antes mesmo que o contribuinte possa exercer seus direitos legítimos e constitucionalmente assegurados, de ver apreciadas as objeções e lesões de direito opostas à cobrança perante o Poder Judiciário, assim incidindo em flagrante e concomitante violação dos direitos ao "devido processo legal", à "ampla defesa" e ao "contraditório", ao "livre acesso à via judicial" e ao "duplo grau de jurisdição".

Releva, outrossim, notar que a supressão do efeito suspensivo da apelação, no caso do improvimento dos embargos, enseja nítido atentado ao princípio da igualdade de tratamento das partes no processo, pois no caso de improvimento total ou parcial daquela defesa do contribuinte, a lei expressamente não empresta o efeito suspensivo do recurso (art. 520, inc. V do CPC), ao mesmo tempo em que estabelece que a sentença que julgar procedente, no todo ou em parte, os embargos à execução da dívida ativa da Fazenda Pública", fica "sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal" (cf. art. 475, inc. II do CPC). Em suma, quando a defesa do contribuinte for julgada procedente, e portanto em desfavor do Fisco, o recurso tem efeito suspensivo, sujeitando o contribuinte todos os ônus da espera da confirmação da sentença inclusive a contrição de seus bens em todo o período; mas quando a sentença for favorável ao Fisco, a apelação do contribuinte não tem efeito suspensivo; possibilitando o prosseguimento da ação de execução com o praceamento dos bens dados em garantia, antes mesmo que seja sentença seja confirmada pela segunda instância judicial.

Como é elementar e ensina a melhor doutrina nas vozes de Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz, consectário lógico do "due process of law", o denominado "princípio da isonomia processual", impõe o "tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo" e "dirige-se, indistintamente, a todos os poderes do Estado", sendo "cogente para a Legislatura, para a Administração, e para a Justiça" e, "por via de conseqüência, a qualquer dessas funções estatais, especialmente a judiciária, não é dado estabelecer privilégios, nem discriminações, sejam quais forem as circunstâncias, devendo tratar eqüitativamente todos os cidadãos". Em suma: "a todos os membros da comunidade devem ser assegurados os meios judiciais para a proteção dos respectivos direitos subjetivos materiais, com o máximo de igualdade" que, "abrange não só o campo da criação da lei, mas, também, o da sua aplicação" sendo certo que ante "o arbítrio das disposições legislativas no diferenciar o tratamento jurídico conferido a certas classes, tem-se, na verdade, um undue process of law". Na aplicação desses judiciosos preceitos repita-se que a Jurisprudência da Suprema Corte já assentou que a "igualdade de tratamento das partes" no processo que "é imanente ao procedural due process of law" (arts. 5º caput e inc. LIV da CF/88), aplica-se especialmente quando uma das partes é o Estado", e impede a concessão de quaisquer "favores legais" arbitrários que desbordem da razoabilidade ou da proporcionalidade", caracterizando "favorecimento unilateral das entidades estatais" ou "privilégios inconstitucionais".

Portanto, parece irretorquível que, quando suprime o efeito suspensivo da Apelação do contribuinte no caso de improvimento da ação de Embargos, ao mesmo tempo em que assegura ao recurso do Fisco o efeito negado ao contribuinte, na mesma ação, entre as mesmas partes, o legislador ordinário não somente imprime tratamento desigual entre as partes, mas institui um injustificável favorecimento unilateral dos entes estatais, sem qualquer razoabilidade ou proporcionalidade, assim instituindo um inconstitucional "undue process of law", incompatível com nossa Constituição e com o Estado de Direito que se pretendeu assegurar.

Por derradeiro, note-se que sequer se poderia objetar ou ponderar com o princípio da celeridade processual, recentemente elevado a "status" constitucional conforme o art. 5º LXXVIII (redação da EC nº 45/04), pois referido princípio não poderia prevalecer, nem atropelar ou nulificar o exercício de todos os ancestrais direitos de defesa assegurados ao contribuinte, sob o pretexto de mera celeridade dos processos em que o Estado seria o único interessado, vez que como já assentou a Suprema Corte, por consubstanciarem "prerrogativas jurídicas da liberdade" e por possuírem "extração constitucional", aqueles direitos de defesa não podem ser ofendidos, não se expõem, nem devem submeter-se, a qualquer juízo de oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações discricionárias fundadas em razões de pragmatismo governamental" vez que "a relação do Poder e de seus agentes, com a Constituição, há de ser, necessariamente, uma relação de respeito".

A par de configurar um atentado aos direitos e garantias constitucionais de defesa, a supressão dos efeitos suspensivos dos Embargos e da Apelação, possibilita a anômala instauração de um regime exceção de viés totalitário onde os fins justificam os meios, que representa a antítese do Estado de Direito, qual seja, o do prévio confisco processual da propriedade privada em detrimento dos direitos individuais, para a satisfação de meros apetites fiscais, antes mesmo que o Guardião da Constituição se manifeste definitivamente sobre a legalidade das exigências fiscais, cuja serôdia atuação, sem dúvida permite que se consumem exatamente os prejuízos irreparáveis ao patrimônio jurídico e econômico do contribuinte que a Constituição pretendeu evitar. Em suma, invertem-se os valores tutelados pela Constituição priorizando-se o interesse e a "dignidade" do Fisco de ver atendida sua necessidade imediata, em detrimento da dignidade e dos interesses do povo, de ver cumpridas as garantias individuais por este último asseguradas na Constituição.

Felizmente, antevendo a tendência de atentados às garantias constitucionais e a usurpação dos direitos do povo já prevista pela melhor Doutrina há mais de meio século, nossa Suprema Corte há muito já pontificou, que "o Estado, em tema de (...) restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal - que importe em (...) limitação de direitos – exige, (...). (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade (...) da medida restritiva de direitos."

Mas, quem responderá pelos prejuízos decorrentes do prosseguimento da ação de execução com o praceamento dos bens dados em garantia, antes mesmo que sejam definitivamente analisadas e decididas as contestações e objeções levantadas nos embargos, cuja procedência seja serodiamente reconhecida pelo próprio Poder Judiciário, que autorizou o prosseguimento da execução, consumando-se exatamente os prejuízos irreparáveis ao patrimônio jurídico e econômico do contribuinte que a Constituição pretendeu evitar?

Vejamos como podem ser reparados estes danos, e por quem.

V – A RESPONSABILIDADE E A EXTENSÃO DOS DANOS CAUSADOS PELO PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO.

Ao interpretar o Princípio Republicano referendado pela Constituição de 1988 e seu corolário da responsabilidade dos Governantes, a Suprema Corte na voz do Min. Celso Mello assentou que "a responsabilidade dos governantes tipifica-se como uma das pedras angulares essenciais à configuração mesma da idéia republicana. A consagração do princípio da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo, além de refletir uma conquista básica do regime democrático, constitui conseqüência necessária da forma republicana de governo adotada pela Constituição Federal. O princípio republicano exprime, a partir da idéia central que lhe é subjacente, o dogma de que todos os agentes públicos (...) são igualmente responsáveis perante a lei". Como não poderia deixar de ser nossa Constituição não somente prevê que "o Estado indenizará o condenado por erro Judiciário" (art. 5º LXXV da CF/88), mas impõe ao Poder Judiciário obediência o princípio da celeridade processual (art. 5º LXXVIII - redação da EC nº 45/04), cujo destinatário principal é o indivíduo.

Note-se que a Jurisprudência do E. STJ já reconheceu o evidente risco de dano e as notórias diferenças entre a Execução Fiscal e a execução civil asseverando que "a regra de que a execução torna-se definitiva, após a rejeição dos embargos, deve ser encarada com reservas, quando se trata de execução fiscal. É que, na eventualidade de o recurso vir a ser provido, após a alienação do bem penhorado, o dano sofrido pelo executado torna-se praticamente irreversível. De fato, quando o exeqüente é pessoa de direito privado, a pessoa que teve o seu patrimônio injustamente alienado, tem quase sempre, em seu favor alguma garantia, ou, quando menos, o processo de repetição é razoavelmente ágil. Na execução promovida pelo Estado, tudo é diferente. Em primeiro lugar, não é possível exigir-se caução do Estado. Depois, o processo de repetição contra a fazenda pública deságua na dolorosa fila dos precatórios". No mesmo sentido aquela E. Corte Superior de Justiça reitera o evidente risco de dano vez que "a alienação de bens penhorados antes do julgamento da apelação proposta poderá acarretar dano de difícil reparação, uma vez que, caso provido o recurso, não poderá obter de volta os bens alienados, tendo em vista os direitos assegurados ao adquirente de boa-fé."

Tratando-se de dano causado por pessoa jurídica de Direito Público, é evidente que o Estado deve responder objetivamente pelos danos que seus agentes que, atuando nessa qualidade, causem a terceiros, (arts. 5º, inc. LXXV e 37, § 6º da CF/88). Basta que a vítima demonstre o erro, o dano e o nexo de causalidade entre estes e a conduta do agente público, sendo devida não só a indenização e recomposição pelos prejuízos materiais sofridos pelo prosseguimento da execução indevida, mas também a indenização pelos evidentes danos morais (Súmula 37, do STJ) decorrentes da frustração de quem, tendo um direito constitucional ou legalmente reconhecido, não consegue realizá-lo judicialmente tendo o seus bens gravados e seu nome constante dos registros de inadimplentes, em razão da ineficiência e resistência passiva que lhe é oposta pelo ente público.

Respondem o Estado-Exeqüente (art. 574 do CPC) e o Estado-Juiz (arts. 5º, inc. LXXV e 37, § 6º da CF/88), este último pela ineficiência na prestação jurisdicional constitucionalmente assegurada ao cidadão, eis que sendo o serviço judiciário um setor de funcionamento do Estado, como são todos os serviços públicos, distinguindo-se dos demais apenas pela função jurisdicional que realiza, o Poder Judiciário não se encontra acima das leis e da Constituição, cuja fiel execução e exata aplicação tem como missão fazer cumprir, a ele se aplicando integralmente a norma do art. 37, § 6º, da Carta Magna, donde decorre que não sendo os serviços judiciários prestados com eficiência e eficácia, tal fato implica na responsabilização do Estado pelos danos ocasionados à parte, decorrentes de seu mau funcionamento, como qualquer outro serviço prestado pelo Estado. Nessa ordem de idéias já assentou a Suprema Corte, "desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa", a "consideração no sentido da licitude da ação administrativa é irrelevante, pois o que interessa é isto: sofrendo o particular um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou irregular, no interesse da coletividade, é devida a indenização, que se assenta no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais".

Uma vez demonstrada a responsabilidade pelos danos causados pelo indevido prosseguimento da execução, resta tecer algumas considerações sobre a instituição da penhora "on line", sem a audiência da parte contrária ("inaudita altera pars"), recém instituída pelo art. 655-A do CPC, em decorrência da Lei nº 11.382/06.

V – A PENHORA "ON LINE", SEM A AUDIÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA ("INAUDITA ALTERA PARS") E A VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO.

Seguindo a tendência de sucessivas supressões aos direitos de defesa assegurados aos contribuintes, através da Lei nº 11.382/06 foi inserido o art. 655-A ao Código de Processo Civil, que veio a estabelecer que "para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução". Com base no aludido dispositivo os Juízes das Varas Especializadas das Fazendas Públicas, tem determinado não só o bloqueio, mas penhora "on line" de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, sem a audiência da parte executada ("inaudita altera pars") em flagrante desrespeito ao contraditório constitucionalmente assegurado, mas a outros direitos assegurados pela própria lei processual.

A par do princípio da publicidade dos atos processuais que constitui o pressuposto de sua validade (arts. 5º, inc. LX e 93, inc. IX da CF/88), a Constituição assegura ainda o "Princípio do contraditório" que encontra expressão no brocardo romano "audiatur et altera pars", e impõe a necessidade de que se dê ciência dos atos praticados pelo adversário a cada litigante, constituindo-se por dois elementos básicos: a) ‑a leal informação; h) a possibilidade de reação. Em virtude de sua natureza constitucional o contraditório, deve ser observado não apenas formalmente, mas também sob o aspecto substancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que não o respeitem.". Nesse sentido o Código de Processo Civil, depois de definir o ato de intimação (arts. 234 do CPC) e determinar que "as intimações efetuam-se de ofício" (art. 235 do CPC), competindo "ao escrivão intimar, de todos os atos do processo, os advogados das partes" (art. 237 do CPC), comina pena de nulidade às intimações "feitas sem observância das prescrições legais" (art. 247. do CPC).

Por outro lado, releva notar que regulamentando subsidiariamente a Execução Fiscal, o Código de Processo Civil sempre se pautou no princípio geral de que a Execução deve ser promovida pelo modo menos gravoso para o devedor (artigo 620 do CPC), de forma a preservar a igualdade das partes no processo (art. 125, inc. I do CPC), impedindo assim o empobrecimento dos devedores à custa do enriquecimento indébito do Exeqüente (art. 884 do CC), vez que, do contrário, o processo de Execução se transmudaria num mero confisco da propriedade privada, expressamente vedado pela Constituição (art. 150, inc. IV da CF/88).

Nessa ordem de idéias a Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80) assegurou ao executado o direito líquido e certo de oferecer bens à penhora (art. 9º da LEF) na ordem estabelecida no art. 11 do mesmo diploma legal (LEF), e que não podem ser recusados pela a Exeqüente, pois como bem lembra Humberto Theodoro Jr., com sólido apoio na melhor Doutrina: "se a própria lei da execução fiscal garante ao devedor o direito de nomeação de bens à penhora, não pode conceder à Fazenda um poder arbitrário capaz de anular o direito do devedor.(...) "a Fazenda Pública só pode pedir a substituição do bem penhorado se houver razão suficiente para tanto. Se na penhora tem de ser obedecida a ordem legal, o mesmo deve ocorrer na substituição. Caso contrário, de nada adiantaria a ordem, pois feita a penhora, a Fazenda pediria em seguida a substituição por outro bem, independentemente da ordem, fraudando-se, assim, a norma do art. 11, que é de ordem pública. Seria admitir o abuso e o arbítrio, que a ordem jurídica não pode tolerar".

Na aplicação prática dos referidos preceitos a Jurisprudência do E. STJ já tem reiteradamente proclamado a inaplicabilidade genérica do referido dispositivo, aos judiciosos fundamentos de que "em observância ao consagrado princípio favor debitoris (art. 620 do CPC), tem-se admitido apenas excepcionalmente a penhora do faturamento ou das importâncias depositadas na conta-corrente da executada, desde que presentes, no caso, requisitos específicos que justifiquem a medida, quais sejam: a) realização de infrutíferas tentativas de constrição de outros bens suficientes a garantir a execução, ou, caso encontrados, sejam tais bens de difícil alienação; b) nomeação de administrador (arts. 678 e 719, caput, do CPC), ao qual incumbirá a apresentação da forma de administração e do esquema de pagamento; c) manutenção da viabilidade do próprio funcionamento da empresa".

Relacionando-se diretamente com os direitos e opções da defesa, é evidente que, uma vez regularmente citados para o processo de execução e instaurada regulamente a lide, os Executados devem necessariamente ser intimados de qualquer despacho que determine o bloqueio ou penhora de seus bens, a fim de que possam exercer seus direitos de se manifestar e opor resistência útil sobre aquelas determinações através da interposição dos recursos cabíveis, sendo certo qualquer omissão na intimação do executado consubstancia um ato ilegal, que desobedece à formalidade que é essencial à sua validade, e um ato inconstitucional e nulo de pleno direito, porque atentatório aos direitos à "ampla defesa", ao "devido processo legal" e ao "contraditório" que a Constituição de 1988 assegura às partes no processo, contaminando-o de nulidade insanável.

A Suprema Corte recentemente reafirmou a "inadmissibilidade da utilização, pelo poder público, de meios gravosos e indiretos de coerção estatal destinados a competir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo (Súmulas 70, 323 e 547 do STF), asseverando que as "restrições estatais (...) fundadas em exigências que transgridem os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em sentido estrito, culminam por inviabilizar sem justo fundamento, o exercício, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de atividade econômica ou profissional lícita", consubstanciando "limitações arbitrárias que não podem ser impostas pelo Estado ao contribuinte em débito, sob pena de ofensa ao "substantive due process of law", vez que o "poder de tributar - que encontra limitações essenciais no próprio texto constitucional, instituídas em favor do Contribuinte – "não pode chegar à desmedida do Poder de destruir" da mesma forma que "a prerrogativa estatal de tributar traduz poder cujo exercício não pode comprometer a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria do contribuinte".

Revestido de autoridade para interpretar e fazer respeitar os direitos e poderes constitucionalmente outorgados, reprimindo qualquer ato que lhes seja contrário, o Poder Judiciário, criado e definido na própria Constituição como poder independente, detem o monopólio da função jurisdicional nacional, que por sua vez incide sobre toda e qualquer questão que envolva lesão ou ameaça a direito e resulte da aplicação da Constituição, das leis e Tratados, acompanhando em toda a sua extensão, a competência dos Legislativos e dos Executivos dos entes federados, no campo reservado à ação de uns e de outros. Nessa ordem de idéias Jurisprudência da Suprema Corte sempre repeliu o emprego de quaisquer outros meios (diretos ou indiretos), empregados pelo Fisco para coagir o contribuinte ao recolhimento de tributos, baseando-se para tanto nos fundamentos de que: "não cabe" ao Estado, fazer justiça de mão própria" se a lei estabelece o devido processo legal para a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública em geral" sendo que "o exercício da competência tributária não pode envolver qualquer tipo de constrangimento para o devedor do tributo", uma vez que "a criação do crédito de imposto tem seu processo regulado por lei e está sujeito ao controle jurisdicional de sua legalidade", donde decorre que o Poder Executivo não pode efetuar a execução "manu militare" por outra via que não seja a judicial e mediante o devido processo legalmente estabelecido para cobrança do crédito tributário.

Incumbido pelo povo da guarda e defesa da Constituição, por expressa delegação do Poder Constituinte, ao Judiciário atribuiu-se função de particular importância na repressão do abuso de Poderes no Estado Federal eis que, caracterizando-se este como um regime de poderes limitados, ao Judiciário cumpre o irrenunciável e excelso encargo de apreciar em última instância, se os atos dos Poderes Públicos, cuja aplicação perante ele se questiona, efetivamente se inserem na competência constitucional do poder que emanam, ou seja, cabe-lhe a última palavra sobre a constitucionalidade formal e material (intrínseca) das leis e atos dos Poderes Públicos. Nessa ordem de idéias, o E. Min. Celso Mello, certamente um dos mais ilustres e cultos juristas de nosso país, enfatizou que "se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas" .

Nesse ponto do estudo já nos encontramos em condições de responder às indagações que nos foram formuladas e passamos a respondê-las:

1) À luz da Constituição (art. 5º, inciso LV), seria possível a legislação infra-constitucional reduzir o conceito de "ampla defesa administrativa e judicial", refletido na legislação ordinária em vigor em 5 de outubro de 1988? Trata-se de um conceito flexível, subordinado à legislação ordinária, ou os meios então existentes não poderiam ser restringidos, sob pena de violação à ampla defesa constitucionalmente assegurada?

Resposta: Não. Como demonstrado exaustivamente, os direitos fundamentais, assegurados na Constituição, constituem uma intransponível "fronteira comum a todos os Poderes do Estado", de tal modo que a lei, sob o pretexto de os regular, não pode suprimi-los nem invadir o "âmbito ou núcleo de proteção" e o conteúdo essencial dos direitos de defesa assegurados aos contribuintes na Constituição. A supressão dos efeitos suspensivos dos embargos e do recurso de Apelação nas causas fiscais (cf. Arts. 520, inc. V, 587, 588, 739 §1º, 739-A, §§ 1º e 2º e do CPC), invade e viola o "âmbito ou núcleo de proteção" dos direitos de defesa assegurados aos contribuintes na Constituição, obviamente subvertendo as finalidades daqueles institutos, instituídos essencialmente como direitos de defesa, vez que não somente implica em impossibilitar efetiva contestação da ação de cobrança de créditos fiscais através da via judicial própria, mas permite o avanço do Fisco sobre a propriedade privada, antes mesmo que o contribuinte possa exercer seus direitos legítimos e constitucionalmente assegurados, de ver apreciadas as objeções e lesões de direito opostas à cobrança perante o Poder Judiciário, assim incidindo em flagrante e concomitante violação dos direitos ao "devido processo legal", à "ampla defesa" e ao "contraditório", ao "livre acesso à via judicial" e ao "duplo grau de jurisdição".

2) A Lei 11.232/05, que alterou as disposições do CPC sobre execução de títulos extrajudiciais, revogou a Lei 6.830/80? Considerando a resposta ofertada, os embargos à execução fiscal possuem efeito suspensivo? Qual o prazo para sua interposição?

Resposta: A melhor Doutrina tem reiterado essa característica dos embargos de consubstanciar essencialmente "peça de resistência" e "meio de defesa", cuja principal característica e razão de existir, como revela o seu próprio nome, é embargar, sustar, suspender a ação de cobrança, até que as questões e objeções levantadas pelo contribuinte sejam amplamente discutidas perante o Poder Judiciário, razão pela qual a suspensividade dos embargos, no caso de execução fundada em título extrajudicial, corresponde à regra geral e, enquanto não se esgotar o duplo grau de jurisdição, constitucionalmente assegurado aos embargos do executado, está suspensa a tramitação jurissatisfativa peculiar do processo executório donde decorre que os embargos do executado, nesses casos, são sempre suspensivos travando a execução, até que sejam examinadas, em pelo menos dois graus de jurisdição as objeções levantadas sobre o tema objeto dessa ação incidental de conhecimento. O prazo para a interposição dos Embargos continua sendo o previsto no art. 16 da Lei nº 6.830/80, e é de 30 dias do depósito ou da juntada da prova da fiança bancária ou da intimação da penhora.

3) É válido proceder à penhora "on line" antes de intimado o contribuinte para promover a garantia do juízo?

Resposta: Qualquer omissão na intimação do executado, antes ou depois de instaurada a lide consubstancia um ato ilegal que desobedece à formalidade que é essencial à sua validade, e portanto um ato inconstitucional e nulo de pleno direito, porque atentatório aos direitos à "ampla defesa", ao "devido processo legal" e ao "contraditório" que a Constituição de 1988 assegura às partes no processo, contaminando-o de nulidade insanável

4) Como deve ser interpretada a Súmula 317 do STJ ("É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos")? Caso a o recurso do devedor seja provido e a Fazenda Pública venha a resultar definitivamente vencida, como deverão ser ressarcidos os prejuízos causados ao contribuinte? Que verbas devem compor esse ressarcimento? O pagamento dessa indenização está sujeito ao disposto no art. 100 da CF?

Resposta: A Súmula 317 do STJ deve ser aplicada com reservas, eis que a alienação de bens penhorados antes do julgamento da apelação proposta poderá acarretar dano de difícil reparação, uma vez que, caso provido o recurso, não poderá obter de volta os bens alienados, tendo em vista os direitos assegurados ao adquirente de boa-fé, devendo a pessoa jurídica Exeqüente indenizar não só pelos prejuízos materiais sofridos pelo prosseguimento da execução indevida, mas também a indenização pelos evidentes danos morais (Súmula 37, do STJ) decorrentes da frustração de quem, tendo um direito constitucional ou legalmente reconhecidos, não consegue realizá-lo judicialmente tendo o seus bens gravados e seu nome constante dos registros de inadimplentes, em razão da resistência passiva que lhe é oposta pelo ente público. Como não é possível exigir-se caução do Estado, o processo de indenização contra a Fazenda Pública deságua na dolorosa fila dos precatórios.

5) Pode o fisco a despeito das prerrogativas que cercam a cobrança do crédito tributário, aplicar sanções políticas ao devedor, tais como levar a protesto a certidão de dívida ativa ou determinando a inclusão de seu nome no SERASA?

Resposta: Não. A Suprema Corte recentemente reafirmou a "inadmissibilidade da utilização, pelo poder público, de meios gravosos e indiretos de coerção estatal destinados a competir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo (Súmulas 70, 323 e 547 do STF), asseverando que as "restrições estatais (...) fundadas em exigências que transgridem os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em sentido estrito, culminam por inviabilizar sem justo fundamento, o exercício, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de atividade econômica ou profissional lícita", consubstanciando "limitações arbitrárias que não podem ser impostas pelo Estado ao contribuinte em débito, sob pena de ofensa ao "substantive due process of law".

6) À luz da Constituição, é possível a instituir validamente a execução do crédito tributário por autoridade diversa da jurisdicional?"

Resposta: Não. Revestido de autoridade para interpretar e fazer respeitar os direitos e poderes constitucionalmente outorgados, reprimindo qualquer ato que lhes seja contrário, o Poder Judiciário, criado e definido na própria Constituição como poder independente, detem o monopólio da função jurisdicional nacional, que por sua vez incide sobre toda e qualquer questão que envolva lesão ou ameaça a direito e resulte da aplicação da Constituição, das leis e Tratados, acompanhando em toda a sua extensão, a competência dos Legislativos e dos Executivos dos entes federados, no campo reservado à ação de uns e de outros. Nessa ordem de idéias Jurisprudência da Suprema Corte sempre repeliu o emprego de quaisquer outros meios (diretos ou indiretos), empregados pelo Fisco para coagir o contribuinte ao recolhimento de tributos, baseando-se para tanto nos fundamentos de que: "não cabe" ao Estado, fazer justiça de mão própria" se a lei estabelece o devido processo legal para a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública em geral" sendo que "o exercício da competência tributária não pode envolver qualquer tipo de constrangimento para o devedor do tributo", uma vez que "a criação do crédito de imposto tem seu processo regulado por lei e está sujeito ao controle jurisdicional de sua legalidade", donde decorre que o Poder Executivo não pode efetuar a execução "manu militare" por outra via que não seja a judicial e mediante o devido processo legalmente estabelecido para cobrança do crédito tributário.

[1] O presente estudo foi laborado para apresentação no XXXIII Simpósio Nacional de Direito Tributário coordemado pelo Ilustre Prof. Ives Gandra da Silva Martins.

[2] Cf. WADE, H.W.R., in "Derecho Administrativo", tradução da obra "Administrative Law" por Mariano Baena Del Alcazar y Elena Bardon Fernandez, Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madri, 1971, págs. 249/250.

[3] Cf. Bielsa, Rafael in "Estúdios de Derecho Público – Derecho Constitucional" Ed Libreria Editorial Depalma, Buenos Aires, 1952, Tomo III, pàg. 685.

[4] Cf. Bielsa, Rafael in "Estúdios de Derecho Público – Derecho Fiscal" Ed Libreria Editorial Depalma, Buenos Aires, 1951, Tomo II, pàg. 149.

[5] Manoel de oliveira Franco Sobrinho já na década de 1970 ressaltava que "a evolução do direito chegou a um estágio de progresso que não é mais possível desconhecer a realidade da jurisdição administrativa como integrante e limitativa da atividade do Estado" (cf. in "Introdução ao Direito Processual Administrativo" Ed. Revista dos Tribunais, 1971, pág. 117)

[6] cf. MPSs nº 1.608-13/98, nº 1.863-52/99 e nº 1699-41/98 esta última posteriormente convertida na lei nº 10.522/02; Lei nº 8.213/91, art. 126, §§ 1° e 2º.

[7] Como já é do domínio público o E. Supremo Tribunal Federal já proclamou a inconstitucionalidade e a irrazoabilidade da instituição de qualquer exigência de garantia, seja através de depósito, seja através de arrolamento, instituídas em processos administrativos de lançamento tributário federal de impostos e contribuições sociais, aos fundamentos sintetizados nas seguintes e elucidativas ementas:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 32, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 33, § 2°, DO DECRETO 70.235/72 E ART. 33, AMBOS DA MP 1.699-41/1998. DISPOSITIVO NÃO REEDITADO NAS EDIÇÕES SUBSEQUENTES DA MEDIDA PROVISÓRIA TAMPOUCO NA LEI DE CONVERSÃO. ADITAMENTO E CONVERSÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA NA LEI 10.522/2002. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DO CONTEÚDO DA NORMA IMPUGNADA. INOCORRÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA. DEPÓSITO DE TRINTA PORCENTO DO DÉBITO.

O autor é Advogado tributarista em São Paulo