Papéis avulsos – Heitor de Paola
A mídia nada publicou a respeito deste embargo apresentado pelo advogado do Cel Carlos Alberto Brilhante Ustra,  Dr Paulo Esteves
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 23ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL
A mídia nada publicou a respeito deste embargo apresentado pelo meu advogado  Dr  Paulo Esteves
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 23ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL
Contradição e obscuridade na r. sentença.
“É nula a sentença em que não se aprecie um dos fundamentos da defesa e não se decide um dos pedidos formulados pelo autor.” (2º TACiv SP – 7ª C – Ap. c/ Ver. 256.104-1, rel. Guerrieri Rezende, v.u. – j. 07.03.1989)
“Embargos declaratórios não se prestam a modificar capítulo decisório, salvo quando a modificação figure consequência inarredável da sanção de vício de omissão, obscuridade ou contradição do ato embargado.” (STF – 1ª T., AI 495.880-AgRg-EDcl, rel. Min. Cezar Peluso, j. 28.03.06, rejeitaram os embs., v.u., DJU 28.04.06, p. 21)
Proc. nº 05.202853-5
Nº de ordem 1978/2005
CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA, nos autos da Ação Ordinária que lhe movem CÉSAR AUGUSTO TELLES e outros, vem, com fundamento no art. 535, do Código de Processo Civil, oferecer EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS MODIFICATIVOS, contra a r. sentença de fls., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
I – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONTRADIÇÃO NA R. SENTENÇA.
A r. sentença julgou procedente o pedido pelos autores César Augusto Telles, Maria Amélia de Almeida Telles e Criméia Alice Schmidt de Almeida para “... declarar que entre eles e o réu Carlos Alberto Brilhante Ustra existe relação jurídica de responsabilidade civil, nascida da prática de ato ilícito, gerador de danos morais.”
Colhe-se da r. sentença a seguinte afirmação: “... Aliás não se compreende por qual razão não foram arroladas como testemunhas pessoas que também desempenhassem suas funções na “casa de horrores”, as quais pudessem esclarecer a que se deveriam as lesões e os gritos mencionados pelas testemunhas dos autores.”
Contestando a ação, alegou o embargante:
“Quanto às descrições de tortura feitas na inicial, o réu jamais permitiria semelhante ato em um local que comandasse.
...
O réu nega todos os fatos a ele atribuídos na inicial e nos documentos que a ela foram anexados, uma vez que nunca participou de sessões de tortura ou de qualquer atividade ilegal descrita pelos autores na inicial.”
Fixando os pontos controvertidos, dispôs a r. decisão:
“... A controvérsia consiste em saber se o réu praticou os atos que lhe são imputados na petição inicial....”
O embargante não arrolou testemunhas que desempenhassem funções no local por ele comandado e que pudessem esclarecer as lesões e os gritos justamente porque nunca presenciou as supostas agressões descritas na inicial.
O embargante negou peremptoriamente as afirmações a ele atribuídas na inicial e, ao serem fixados os pontos controvertidos no saneador, determinou-se que a prova constituiria em saber se ele praticou aqueles atos, cujo ônus competia aos embargados, a teor do disposto no art. 333, I, do Código de Processo Civil.
Não cabia ao embargante produzir prova negativa, daí a impropriedade da afirmação de que ele deveria provar fatos que negou ter praticado, verificando-se indevida inversão do ônus da prova, a contaminar de nulidade a sentença.
Mesmo assim, em memorial o embargante noticiou fato novo, requerendo conversão do julgamento em diligência, nos seguintes termos:
“Quanto à descrição de torturas, feitas na inicial, o réu jamais as permitiria em local que comandasse, não descartada a hipótese da existência de local dele desconhecido, mas que teria existido, segundo versão constante da inicial da Ação Civil Pública apresentada junto à 8ª Vara Cível da Seção Judiciária de São Paulo, constando às fls. 27, onde se encontra: (cópia da contestação anexa)
“A segunda, do ex-sargento Marival Dias Chaves do Canto, do DOI-CODI/SP, em entrevista concedida à revista Veja, em 18/11/1992. Segundo ele: ‘Antonio Carlos e Sônia foram presos no Canal 1, em Santos, onde não houve qualquer tiroteio, e nem ao menos um tiro, apenas a violência dos agentes de segurança que conseguiram imobilizar o casal aos socos, pontapés e coronhadas. (...) Eles foram torturados e assassinados com tiros no tórax, cabeça e ouvido.(...) Foram levados para uma casa de tortura, na zona sul de São Paulo, onde ficaram de cinco a 10 dias até a morte, em 30 de novembro. Depois disso, seus corpos foram colocados à porta do DOI-CODI, para servir de exemplos, antes da montagem do teatrinho.’” (g.n.)
Em decorrência do alegado na inicial e da existência de fato novo, requer conversão do julgamento em diligência, para oitiva de Marival Dias Chaves do Canto, como pessoa referida e diligências no sentido de que se apurem onde fica o local por ele descrito.”
Afirma a r. sentença:
“A ação deve ser examinada pelo mérito, sem conversão do julgamento em diligência, como requerido pelo réu nos memoriais, porque já foi assegurada oportunidade para ampla defesa.”
Houve contradição na r. sentença embargada, na medida em que a decisão que saneou o processo determinou que cabia aos embargados provar que o embargante praticou os atos descritos na inicial e na sentença simplesmente inverteu-se o ônus da prova, sob afirmação de que era ele embargante que deveria provar que não sabia dos fatos, constituindo verdadeira prova negativa, vedada pelo ordenamento jurídico.
E mesmo com a indevida inversão do ônus da prova, esse MM. Juízo impediu que fosse colhido depoimento de testemunha a respeito dos fatos descritos na inicial, como pretendeu-se nos memoriais, para afirmar que “não se compreende a razão por que não foram arroladas testemunhas que desempenharam funções na ‘casa de horrores’”.
A contradição acarreta modificação da parte decisória da r. sentença, na medida em que, como não foram provados os fatos deduzidos na inicial, não pode o ônus ser imposto ao embargante, situação que justifica o oferecimento dos presentes embargos, com efeitos modificativos, para que fique reconhecido que os autores não comprovaram os fatos deduzidos na inicial e declarando-se a improcedência da ação.
II – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OBSCURIDADE DA R. SENTENÇA.
Diz a r. sentença:
“3. Em síntese: a) tortura, mesmo em período de exceção constitucional e de atentados contra a segurança do Estado, era inadmissível, à luz do direito internacional, vinculante para o país (itens 2.1 e 2.2) b) na época dos fatos, o ordenamento jurídico nacional, pela Lei nº 4.898/65, previa responsabilidade pessoal, não afastada pelo artigo 107 da Constituição Federal então em vigor, de quem exercia cargo, emprego ou função pública, inclusive de natureza militar, por atos que implicassem atentado à incolumidade física do indivíduo e a submissão de pessoa sob sua guarda u custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei (item 1.1. item 2.2., três últimos parágrafos”... d) tortura, que é ato ilícito absoluto, faz nascer, entre seu autor e a vítima, uma relação jurídica de responsabilidade civil pela incidência da Carta das Nações Unidas de 1945, do artigo 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948...”
Apesar das alusões feitas na r. sentença referentes à existência de prática de tortura e abuso de poder, a demanda foi acolhida única e exclusivamente por culpa, na modalidade de omissão, nos seguintes termos:
“Do que disseram as testemunhas, extrai-se que o local era realmente uma “casa de horrores”, razão pela qual o réu não poderia ignorar o que ali se passava. Ainda que as testemunhas não tenham visto todos esses três autores serem torturados especificamente pelo réu, este não tinha como ignorar os atos ilícitos absolutos que ali se praticavam, pois o comando do DOI-CODI e a direção da OBAN estavam a seu cargo. Não é crível que os presos ouvissem os gritos dos torturados, mas não o réu. Se não o dolo, por condescendência criminosa, ficou caracterizada pelo menos a culpa, por omissão.”
Como a r. sentença fez diversas digressões doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do conceito de tortura e de abuso de autoridade que ao final não serviram de fundamento como razão de decidir para acolhimento da demanda, criou-se séria obscuridade na interpretação da decisão, surgindo a noção, principalmente à imprensa, de que o embargante foi condenado por ter praticado tortura e abuso de autoridade, a justificar os presentes embargos para que seja esclarecida a r. sentença e afastada qualquer dúvida a respeito.
O jornal “Correio Forense” publicou na edição de 12 de outubro de 2008 matéria intitulada “Juiz condena coronel Ustra por seqüestro e tortura”, constando o seguinte:
“Por decisão do juiz Gustavo Santini Teodoro, da 23ª Vara Cível de São Paulo, de primeira instância, o coronel reformado Carlos Alberto Brilhante Ustra tornou-se o primeiro oficial condenado na Justiça brasileira em uma ação declaratória por seqüestro e tortura durante o regime militar.”
E efetivamente não poderia ser reconhecido que o embargante teria praticado crime de tortura ou abuso de autoridade.
No campo do direito penal, o crime de tortura somente foi introduzido com a Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, XLIII, e foi regulamentado pela Lei nº 9.455, de 07 de abril de 1997, que entrou em vigor na data de sua publicação.
Como os fatos narrados na inicial ocorreram entre 1972 e 1973, não poderia ser reconhecido crime de tortura dada a inexistência de lei anterior que definia a conduta como criminosa, a teor do art. 1º do Código Penal e art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal.
E mesmo os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos somente foram incorporados pelo direito brasileiro em 1989, como observa Flávia Piovesan, em “Tratados Internacionais de proteção dos direitos humanos: jurisprudência do STF”:
“No que se refere à posição do Brasil em relação ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos, observa-se que somente a partir do processo de democratização do país, deflagrado em 1985, é que o Estado brasileiro passou a ratificar relevantes tratados internacionais de direitos humanos.
O marco inicial do processo de incorporação de tratados internacionais de direitos humanos pelo Direito brasileiro foi a ratificação, em 1989, da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes. A partir dessa ratificação, inúmeros outros importantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos foram também incorporados pelo Direito Brasileiro, sob a égide da Constituição Federal de
Como os fatos ocorreram nos anos de 1972 e 1973, não poderia mesmo ser reconhecido o crime de tortura que não estava incorporado à legislação brasileira, nem sequer através de tratados internacionais.
Na época, vigia a Lei federal nº 4.898, de 09/12/1965, que definiu os crimes de abuso de autoridade, somente apenados a título de dolo.
Nesse sentido, o ensinamento de Guilherme de Souza Nucci, em “Leis penais e processuais penais comentadas”, 3ª edição, RT, p. 49:
“Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se o elemento subjetivo específico tácito, consistente na vontade de abusar do poder que o agente detém em nome do Estado. Não existe a forma culposa.”
A r. sentença acolheu a demanda para reconhecer conduta culposa do embargante, motivo pelo qual não há que se falar em prática de ato de abuso de autoridade.
Diante do exposto, são oferecidos os presentes embargos para que sejam sanadas a contradição e obscuridade contidas na r. sentença.
São Paulo, 15 de outubro de 2008.
PAULO ESTEVES SÉRGIO TOLEDO SALO KIBRIT
OAB.15.193-SP OAB.12.316-SP OAB.69.747-SP
http://www.heitordepaola.com/publicacoes_materia.asp?id_artigo=486
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